近日,因4家私募基金管理人的實際控制人失聯而引發的對託管銀行責任義務的持續討論,也將中國基金業協會和中國銀行業協會推到了聚光燈下。 兩大協會針對託管銀行責任義務的邊界隔空喊話,爭議點主要聚焦在以下四方面: 1、4家私募基金的託管銀行是否承擔共同受託職責; 2、託管銀行是否具備召開基金份額持有人會議的職責; 3、託管銀行是否承擔統一登記私募基金投資者情況的義務; 4、託管銀行是否承擔保全基金財產的連帶責任。 除了爭議私募基金託管銀行的職責義務外, 25日,中國銀行業協會首席法律顧問卜祥瑞還就網貸資金中存管銀行的職責邊界予以詳解,強調存管銀行必須堅持依法合規經營,“不越監管底線、不踩規章紅線、不碰違法違規高壓線”,審慎接受委託人的委託,按照法律法規規定和合同約定,履行好網路借貸資金存管專用帳戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務核對、資訊報告等職責。 基金業協會這樣要求託管銀行履職 7月13日,中國證券投資基金業協會發佈《關於上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》表示,基金業協會對於4家私募基金管理人的實際控制人失聯一事高度關注,已經要求相關備案私募基金的託管銀行按照《基金法》和基金合同的約定,切實履行託管人職責,建立應急工作機制,統一登記相關私募基金投資者情況,做好投資者接待工作。託管銀行已經採取臨時止付、凍結帳戶等措施,以維護好基金帳戶資金安全。備案私募基金的投資者,可以按照託管銀行公佈的方式進行登記,提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料資訊。在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下,託管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定,切實履行共同受託職責,通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施,盡最大可能維護投資者權益。 可以看出,基金業協會對4家私募基金的託管銀行主要提出了以下四方面要求: 1、按照《基金法》和基金合同的約定,統一登記相關私募基金投資者情況; 2、在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下,託管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定,切實履行共同受託職責; 3、託管銀行召集基金份額持有人會議; 4、託管銀行可採取保全基金財產等措施,盡最大可能維護投資者權益。 銀行業協會的四方面反駁 上述四方面針對託管銀行的職責要求引發了市場熱議,來自銀行業協會和銀行方面的分析人士認為,這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規規定,也與證監會、基金業協會發佈的規章和規範性檔存在衝突,而且缺乏合同依據。同時,上述要求也不符合“資管新規”提出的打破資管行業剛性兌付、防控金融風險原則,極易強化投資者的剛性兌付預期,弱化市場紀律,增加道德風險。 銀行業首席法律顧問卜祥瑞甚至撰文針對上述四方面要求一一反駁: 1、針對銀行是否承擔共同受託責任: 蔔祥瑞表示,《基金法》並未規定銀行共同受託責任。 “《基金法》第二條規定,在中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金,由基金管理人管理,基金託管人託管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法。” 對此,蔔祥瑞表示,該法僅適用於公募和私募證券投資基金,不適用於私募股權投資基金等其他私募基金。 4家阜興系私募基金管理人中,意隆財富、鬱泰投資和西尚投資等3家公司管理的均為私募股權基金、創業投資基金或其他私募投資基金,不是私募證券投資基金,不應適用《基金法》;易財行財富資產管理公司管理的雖為私募證券投資基金,但該基金無託管人。此外,《基金法》並未要求託管人承擔共同受託責任。即使是證券投資基金,託管銀行也無共同受託的法定職責。 2、針對託管銀行是否承擔召開基金份額持有人會議的職責: “《私募投資基金監督管理暫行辦法》〔證監會令第105號〕第二十四條規定,私募基金管理人、私募基金託管人應當按照合同約定,如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益衝突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大資訊。” 因此,蔔祥瑞表示,該辦法並未規定商業銀行作為託管人負有“召開基金份額持有人大會”等職責,相關合同亦未約定商業銀行應承擔該項義務。 3、針對託管銀行是否承擔統一登記私募基金投資者情況的義務: 蔔祥瑞列出了《私募投資基金服務業務管理辦法(試行)》第二條、第十六條、第二十條、第二十五條指出,基金份額登記機構應當向私募基金託管人提供投資者名冊,基金託管人不應承擔統一登記私募基金投資者情況職責。基金服務與基金託管應保持隔離,即私募基金託管人不得被委託擔任同一私募基金的服務機構。基金份額登記和保管投資者名冊為私募基金服務機構的職責,私募基金服務機構應當向託管銀行提供投資者名冊。 此外,他還表示,根據基金業協會公示的私募基金服務機構情況,擔任阜興系私募基金託管人的光大銀行、恒豐銀行、浦發銀行、浙商銀行均不具有私募基金服務機構資格,不屬於私募基金服務機構,不應承擔基金份額登記等職責。 4、針對託管銀行是否承擔保全基金財產連帶責任: “《私募投資基金服務業務管理辦法(試行)》第二十二條規定,基金募集結算資金專用帳戶應當由監督機構負責實施有效監督,監督協議中應當明確監督機構保障投資者資金安全的連帶責任條款。監督機構指中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業協會規定的其他機構。” 因此,蔔祥瑞稱,“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監督機構承擔,不應由託管銀行承擔。根據監管部門現行規定,商業銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據上述規定,還是根據相關合同約定,託管銀行沒有法律依據對外代表私募基金行使財產權利,進行基金財產保全。 “個別機構與部分投資者要求託管銀行承擔共同受託責任,甚至要求託管銀行統一登記投資者情況等,這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規規定,也與證監會、基金業協會發佈的規章和規範性檔存在衝突,同時,上述要求也不符合“資管新規”提出的打破資管行業剛性兌付、防控金融風險原則。” 蔔祥瑞說。 銀行業首席經濟學家巴曙松也表示,如果私募管理人的實際控制人‘失聯’,不宜將接管責任超出合同範圍延伸到託管機構,因為這不僅和整個資管新規一直致力於破除資產管理行業的剛性兌付和軟約束的政策導向相悖,也容易導致私募基金管理人的道德風險。 巴曙松給出的建議是,在這種情況下,更為合理的方式,應當是儘快組織原基金管理人團隊人員繼續履行管理人職責,並尋找合適的私募管理人接替原管理人;同時,在必要時,由監管部門、地方政府牽頭組織成立清算小組,做好資產保全、清算分配事宜。 銀行業從業人員也發表看法 託管銀行職責的熱烈討論,也引來越來越多的銀行從業人員發表看法。工行城市金融研究所專家樊志剛表示,目前我國相關法規對於商業銀行託管行為有著明確的界定。從此次事件來看,託管銀行應按照法律法規及有關合同約定,承擔資產保管、資金清算、核算估值、投資運作監督、資訊披露、獨立建賬、資料保管等職責和義務。  樊志剛強調,資管行業的良性發展,的確需要各方的共同努力,但各方角色決不能串混。在現行託管機制下,投資人享有資產所有權和投資收益;管理人享有管理權管理基金財產;託管機構保管基金財產並監督管理人運作。 恒豐銀行研究院執行院長、銀行業協會行業發展研究委員會副主任董希淼表示,基金託管銀行不等於私募基金的監管人、保管人,更不承擔剛性兌付的責任。要防止私募基金實際控制人失聯、“跑路”等事件的發生,保護投資者合法權益,要從以下幾方面著手: 一是要加強對私募基金管理人的協同監管; 二是厘清有關參與各方的職責邊界,按照不同私募基金的類型,如私募證券基金、創業投資基金、私募股權基金等,積極推動各類私募基金管理相關細則的出臺,進一步規範和細化對基金運營的管理; 三是進一步加強投資者保護和教育。 厘清網貸資金存管銀行的職責邊界 除了私募基金託管銀行職責引發了市場大討論外,7月25日,銀行業協會針對近期P2P跑路潮引發的投資者圍堵存管銀行經營網點進行“維權”的現象,發表對於網貸資金存管銀行職責邊界的看法。 蔔祥瑞表示,網貸資金存管與銀行託管在規制定義上有相同點,也有明顯不同之處。 相同點包括: 一是均為實現資金安全保管目的; 二是商業銀行均作為獨立協力廠商機構; 三是商業銀行均不承擔資產投資管理職責。 區別在於: 一是標的不同。託管業務一般應用在資產管理行業,託管資產包括現金、證券、實物憑證等;存管業務著眼於資金的存放和保管,目前主要應用于證券公司客戶交易結算資金存管、支付機構客戶備付金存管、單用途商業預付卡管理以及網路借貸資金存管等領域。 二是職責不同。存管類似於獨立帳戶,以實現客戶資金與從業機構自有資金分賬管理。 對於存管銀行所應承擔的職責,蔔祥瑞援引《網路借貸資訊仲介機構業務活動管理暫行辦法》(簡稱《辦法》)和《中國銀監會辦公廳關於印發網路借貸資金存管業務指引的通知》(簡稱《指引》)相關規定指出,存管銀行對出借人與借款人開立和使用資金帳戶進行管理和監督,並根據合同約定,對出借人與借款人的資金進行存管、劃付、核算和監督。存管銀行對存管專用帳戶內的資金履行安全保管責任,承擔實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任。 “特別說明的是,存管銀行存管行為並非對網貸交易行為提供銀行信用背書。為隔離相關風險,保護存管銀行的合法權益,《指引》明確了存管銀行的免責條款。” 蔔祥瑞說。 上述所謂的免責條款歸納為以下幾點: 1、存管銀行不對網路借貸交易行為提供保證或擔保,不承擔借貸違約責任; 2、存管銀行不承擔借款專案及借貸交易資訊真實性的審核責任,不對網路借貸資訊資料的真實性、準確性和完整性負責; 3、存管銀行不對網路借貸資金本金及收益予以保證或承諾,不承擔資金運用風險等。【大華網路報】


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